Украина переходит в режим жесткого карантина из-за эпидемии коронавируса. Население и бизнес должны приспособиться к новым условиям жизни (укр.)
Публікуємо колоноку про те, як бізнесу протистояти коронавірусу та
працювати в умовах жорсткого карантину, слабкої договірної дисципліни,
кризи довіри, нерозвиненого електронного документообігу, відсутності
цифрового нотаріату та електронного суду. Спойлер: протистояти та, як
завжди, вистояти.
Частина 1: Договори та електронний документообіг
Будь-який український бізнес із хоча б невеликою
історією має імунітет від кризових явищ. Планування безперервної роботи,
або business continuity, в умовах пандемії коронавірусу та масового
карантину – це нове безпрецедентне випробування навіть для сильних
компаній. А також досвід, який всі ми отримаємо, щоб стати сильнішими.
Для планування, головним завданням якого є віддалена підтримка
бізнес-процесів, слід врахувати регуляторні правила, які не обов’язково
завадять, а іноді навіть прийдуть на допомогу.
Ця унікальна криза, яка тимчасово переселила всіх нас
у віртуальний світ сподіваємося, виконає роль "магічного пенделя" та
запустить різноманітні трансформаційні процеси в державі та в діловій
сфері, зробивши їх більш стійкими до негараздів світу матеріального.
Також маємо надію, що ситуація стабілізується
набагато раніше, ніж всі необхідні "антивірусні" заходи та трансформації
зможуть бути втілені, що, однак, не зменшить їх користі для загальної
гігієни бізнес-середовища.
Договори: репутація або форс-мажор
Судитися стає складніше, а судитися через Електронний суд взагалі неможливо
У договірних правовідносинах за лічені дні набули
популярності терміни "форс-мажор" та також "побоювання щодо масштабного
невиконання договорів". На нашу думку, страх перед коронавірусом тут
поєднується із загальним рівнем правосвідомості та добросовісності у
діловому обороті. Тому поточний період це передусім можливість для
підтвердження високої ділової репутації та договірної дисципліни всіма
цивілізованими гравцями ринку.
Принципова порада: вести комунікацію з контрагентами, бути гнучкими та домовлятися, не доводячи спори до судів. Навіть досудові суперечки щодо підстав для застосування пунктів про форс-мажор варто вирішувати швидко і конструктивно. Треба берегти всі ресурси для протистояння спільній глобальній проблемі.
"Форс-мажор" – це законна підстава не виконувати
зобов’язання та уникати відповідальності за таке невиконання. Але в
більшості випадків добросовісні контрагенти просто не зможуть виконати
свої зобов’язання вчасно, а тут не обов’язково
вмикати "форс-мажор". За допомогою належної комунікації, планування та,
за потреби, внесення гнучких змін у договір щодо строків та інших умов
виконання зобов’язань можна досягти мети. Навіть у найбільш вразливих
контрактах міжнародної торгівлі з перерваними сьогодні ланцюжками
поставок.
Порада формальна: перевірити пункти про форс-мажор у
поточних договорах та оцінити перспективність їх використання. Це той
випадок, коли всеосяжні визначення мають спрацювати. Вже відома позиція
ТПП України: "Наявність у переліку таких подій, як
"епідемії", "надзвичайна ситуація", "обмежуючі дії влади", посилює
позицію, але сторона все одно повинна довести, що коронавірус або заходи
для боротьби з ним, вжиті на рівні державної влади, є форс-мажором".
Навіть у всеосяжних контрактних визначеннях ми, як
правило, не зустрічаємо такого випадку форс-мажору, як карантин.
Відповідно до ст. 1 Закону "Про захист населення від інфекційних хвороб", карантин
– це адміністративні та медико-санітарні заходи, що застосовуються для
запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб.
Враховуючи, що карантин вводився формальними рішеннями органів
місцевого самоврядування та Уряду, є підстави кваліфікувати їх, як ті
самі "обмежуючі дії влади", або "нормативні акти, рішення, вимоги державних органів", що згадуються у договірних пунктах про форс-мажор. Цей же Закон визначає епідемію як масове поширення інфекційної хвороби серед населення відповідної території за короткий проміжок часу.
Але на момент підготовки цього матеріалу ані згаданими рішеннями про
карантин, ані іншими актами епідемія в Україні не оголошена.
Сподіваємось, що завдяки всім вжитим заходам та спільним зусиллям цього і
не відбудеться.
В результаті, якщо ви все ж таки вирішили скористатись умовами договору про форс-мажор, вам необхідно:
1. Довести (контрагенту, ТПП, суду) причинно-наслідковий зв'язок між подіями, які відбуваються, та їх впливом на порушення договору.
2. Повідомити контрагента своєчасно та за формою, встановленими договором.
На практиці строк для повідомлення обчислюється
декількома робочими днями, а спосіб взагалі не врегульований, або
недалекоглядно врегульований в загальних пунктах договору як "відправка
повідомлень рекомендованим чи цінним листом". Однак наскільки буде
можливо в умовах нашого "карантинного" форс-мажору негайно скласти і
підписати лист власноруч у керівника і відправити традиційною поштою (особливо, якщо контрагентів десятки або сотні)?. Електронне листування виглядає робочим варіантом, але якщо сторони вже домовилися в договорі про такий формат комунікації.
3. Доволі часто сторони визначають, що наявність форс-мажорних обстави має підтвердити ТПП України.
ТПП розглядатиме заявку про підтвердження наявності таких
умов не менше семи робочих днів для компаній і 21 день для фізичних
осіб, (п. 6.7 Регламенту ТПП). До того ж вона висуває цілий перелік
вимог до заяви, перевантажена такими заявами та не гарантує бажаного
результату. Тому в договорі варто вказати, що передусім потерпіла від
форс-мажору сторона надає повідомлення про його наявність, і лише потім
на вимогу іншої сторони отримує сертифікат ТПП із застереженням про
строки.
Чекаємо прецедентів, а наразі нашу увагу привернув давній господарський спір, в якому сторони з’ясовували правомірність невиконання зобов’язання внаслідок мораторію на проведення будь-яких масових заходів на території України, встановлених Постановою КМУ від 30 жовтня 2009 року №1152 "Про запобігання поширенню грипу типу А/Н1ІМ1/ Каліфорнія/04/09 і гострих распіраторних захворювань серед населення".
Зараз важко спрогнозувати, якою буде нова судова практика, та коли вона
взагалі з’явиться. Адже запуск Електронного суду (з поважних причин)
було відкладено.
Електронний документообіг: паперові договори можуть розповсюджувати віруси, а віруси комп’ютерні вже не такі страшні
Навіть у випадку віддаленої роботи всієї компанії
хтось має роздруковувати, підписувати, ставити печатки, сканувати і
передавати папір. Це подвійний ризик для здоров’я, адже, по-перше, хтось
має порушити карантин, а по-друге, готівкові гроші брудні (тут не в AML сенсі, а в гігієнічному)
та можуть переносити віруси, оскільки проходять через багато рук.
Замислювались, скільки людей тримають в руках ваші контракти та первинні
документи?
Компанії, які зробили рішучий крок та перейшли на
електронний В2В документообіг (ЕДО), сьогодні в повній мірі користуються
перевагами цифрової трансформації. Вони формують замовлення, керують
поставками, укладають контракти та випускають інвойси з планшетів та
смартфонів (зокрема, за допомогою mobileID). Ніхто не стоїть біля
принтеру – достатньо лише зарядки для мобільного.
Але таких компаній одинці. Інші свідомо не поспішали
за прогресом або просто не хотіли слухати власних агентів змін. Для
цього були і раціональні причини: обґрунтовані побоювання, що податкові
органи не приймуть або оскаржать незвичний для них ЕДО. Проте навіть ці,
на перший погляд, обґрунтовані побоювання, є парадоксальними. Адже
держава сама повноцінно та майже безальтернативно перейшла на ЕДО з
бізнесом, у першу чергу, в податковій та у митній сферах.
Наприклад, після колапсу з вірусом petya (теж вірус, але вже зрозуміло, що не такий страшний, а звичайний комп’ютерний)
у 2017 році виявилось, що закон взагалі не передбачає можливості для
платників подати певні типи податкової звітності у паперовому вигляді
навіть у випадку форс-мажору. Щоб вирішити цю ситуацію й дозволити
бізнесу подати звітність без пропуску строку, Верховній Раді довелося
приймати спеціальний закон (№ 2143-VIII). Та навіть після нього
безальтернативний курс держави на взаємодію з платниками податків лише в
електронній формі не змінився.
У бізнесу теж є вся необхідна нормативна база для
ЕДО: Цивільний кодекс, який дозволяє вчиняти правочини в електронній
формі та шляхом обміну електронними листами, спеціальний Закон "Про
електронні довірчі послуги" тощо. То чого ж зволікати? Поспіхом все одно
не вийде.
Переведення бізнес-процесів у цифру – процес
тривалий. Він потребує комплексної оцінки з багатьох точок зору:
правової, фінансової, технічної, організаційної. Він також потребує
усвідомлення та оцінки ризиків нового типу – кібер-ризиків. Але якщо
страх перед коронавірусом сильніший за страх перед віртуальними
загрозами, то нехай він дасть поштовх для тотального переходу на ЕДО.
Але страх не має бути основним чинником змін,
особливо довготривалих. Тому тут на допомогу бізнесу нарешті має прийти
держава, негайно надіславши чіткий сигнал підтримки. Для початку
гарантувати: якщо в період карантину договори та первинні
документи оформлені в електронній формі з урахуванням вимог чинного
законодавства, вони не будуть оскаржуватися при подальших податкових
перевірках. А далі просто не заважати. Зміни на краще стануть невідворотними.
Дмитрий Павленко -
директор налогово-юридического департамента Делойт в Украине, адвокат, к.ю.н.
Автор висловлює подяку всій юридичній групі "Делойт" в
Україні – зокрема, Олександрі Нікуловій, Михайлу Колядинцеву, Ользі
Димі, за вагомий внесок та спільну віддалену роботу над статтею в умовах
карантину.
